Финансовая гарантия

Банковская гарантия

У этого термина существуют и другие значения, см. Гарантия.

Банковская гарантия — один из способов обеспечения исполнения обязательств, при котором банк, иное кредитное учреждение, страховая организация или иная коммерческая организация (гарант) выдает по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) денежную сумму при предоставлении им требования об её уплате.

Независимая гарантия — поручительство банка-гаранта за выполнение денежных обязательств своего клиента; при неуплате клиентом в срок — это сделает банк[1].

Виды банковских гарантий[править | править код]

К основным видам банковских гарантий относятся:

  • гарантия платежа;
  • гарантия надлежащего исполнения контракта;
  • гарантия возврата авансового платежа;
  • тендерная гарантия (гарантия предложения);
  • гарантия обеспечения кредитной линии;
  • банковская таможенная гарантия[2];
  • гарант сделок.

В мире[править | править код]

Эта статья или раздел описывает ситуацию применительно лишь к одному региону, возможно, нарушая при этом правило о взвешенности изложения.

Вы можете помочь Википедии, добавив информацию для других стран и регионов.

В Белоруссии[править | править код]

В белорусском законодательстве применяется термин «условная банковская гарантия» — обязательство гаранта произвести платеж в соответствии с условиями гарантии по письменному требованию бенефициара[3].

В Казахстане[править | править код]

В Республике Казахстан выдача банковской гарантий регулируется Правилами выдачи банками второго уровня банковских гарантий и поручительств[4]. Бухгалтерский учёт банковских гарантий регулируется Инструкцией по ведению бухгалтерского учета банками второго уровня и акционерным обществом «Банк Развития Казахстана»[5].

В России[править | править код]

В соответствии с определением банковской гарантии, данным в ГК РФ, в качестве гарантов могут выступать не только кредитные, но и страховые организации. В то же время, Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» относит выдачу банковских гарантий к числу банковских операций[6], то есть сделок, которые могут осуществлять лишь кредитные организации на основании лицензии, полученной от Центрального банка РФ. В результате этой коллизии банковские гарантии, выданные страховыми компаниями, могут быть признанными недействительными, а их сотрудники — понести уголовную ответственность за незаконную банковскую деятельность.

Целесообразность разрешения данного противоречия в пользу страховых компаний была признана как представителями научного сообщества[7], так и представителями законодательной власти: 22 декабря 2022 года глава Комитета Государственной Думы РФ по финансовым рынкам Резник В. М. внес законопроект, предусматривающий изменение наименования банковской гарантии на платежную гарантию, а также её перевод из разряда банковских операций в разряд «других сделок кредитных организаций» (с внесением соответствующих изменений в ряд Кодексов и Федеральных законов). Позднее, 11 мая 2022 года, В. М. Резник отозвал законопроект.[8]

Иной подход к разрешению данной коллизии продемонстрировала исполнительная власть, вставшая на сторону банковского сектора: в соответствии с представленными 4 декабря 2022 года Правительством РФ законопроектами[9][10] предлагается внести изменение в ГК РФ, ограничивающее круг лиц, имеющих право выступать в качестве гаранта, лишь банками и иными кредитными учреждениями, а также исключить из Федерального закона «Об организации страхового дела в Российской Федерации» единственное упоминание о банковских гарантиях страховых организаций. На данный момент законопроекты Правительства РФ находятся на рассмотрении в Государственной Думе РФ[11].

Помимо этого, в ближайшее время следует ожидать внесения Президентом России законопроекта, также призванного изменить круг лиц, имеющих право выступать в качестве гарантов. Данное мероприятие предусмотрено в рамках реализации Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, разработанной по указу Президента России[12]Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства совместно с Исследовательским центром частного права при Президенте РФ. В соответствии с текстом Концепции, ограничение Гражданским кодексом РФ круга лиц, уполномоченных выдавать банковские гарантии, «неоправданно сужает сферу использования данного инструмента, создает затруднения в международной торговой практике»[13]. Также авторы Концепции заявляют о необходимости изменения наименования банковской гарантии на независимую гарантию[14].

Страховым компаниям оставили право выдавать банковские гарантии, но в 94-ФЗ были внесены изменения, согласно которым банковские гарантии от страховых компаний не могут приниматься в качестве обеспечения ответственности по гос. контрактам. Тем самым, банковские гарантии страховых компаний потеряли своё основное предназначение, и скорее всего исчезнут как явление в самое ближайшее время.

Федеральный закон Российской Федерации от 05 апреля 2022 № 44-ФЗ, пришедший на смену 94-ФЗ, так же оставил право выдачи банковской гарантии исключительно банкам, причем требования к банковской гарантии выданной в соответствии с 44-Ф3 имеет ряд отличий 94-ФЗ[источник не указан 176 дней].

В российском законодательстве также выделяют независимую гарантию (включившую в себя банковскую гарантию как подвид), как один из способов обеспечения исполнения обязательств, при котором банк, иное кредитное учреждение, страховая организация или иная коммерческая организация (гарант) выдаёт по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) денежную сумму при предоставлении им требования об её уплате. Если гарантию выдаёт банк или иная кредитная организация, то она именуется банковской гарантией.

В силу независимой гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о её уплате[15]. Независимая гарантия — выдаваемое банком-гарантом поручительство за выполнение клиентом либо другим лицом денежных или иных обязательств. В случае невыполнения этих обязательств банк, выдавший гарантию, несёт ответственность по долгам заемщика в пределах, оговорённых в гарантии. Банковская гарантия выдаётся под соответствующее обеспечение.[16]

Правовые акты[править | править код]

  • Параграф 6 главы 23 Гражданского кодекса РФ от 30.11.1994 № 51-ФЗ, ст. с 368 по 379.

См. также[править | править код]

  • Расчётные операции банков
  • Аккредитив

Примечания[править | править код]

  1. Райзберг Б. А., Лорибзовский Л. Ш., Стародубцева Е. Б. «Современный экономический словарь». 5-е изд., перераб. и доп. — М.: «ИНФРА-М», 2007. — 495 с.
  2. ↑ А. Турбанов, А. Тютюнник, 2010, с. 171.
  3. В. Левоненский Право Белоруссии: Понятия, термины, определения, 2002 г.
  4. НБРК. Правила выдачи банками второго уровня банковских гарантий и поручительств утверждённые постановлением Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 28 апреля 2022 года № 55.
  5. НБРК. Инструкция по ведению бухгалтерского учёта банками второго уровня и акционерным обществом «Банк Развития Казахстана».утвержденая постановлением Правления Национального Банка Республики Казахстан от 24 декабря 2022 года № 152
  6. ↑ П.8 ч.1 ст.5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»
  7. ↑ См. например, Прончатов Е. А., Тренина Д. Д. Банковская гарантия и смежные институты права в деятельности кредитных и страховых организаций // Страховое право, № 1, 2006, с.25-29
  8. ↑ Законопроект № 303655-5 от 22.12.2009 г. «О внесении изменений в Закон Российской Федерации „Об организации страхового дела в Российской Федерации“, Федеральный закон „О банках и банковской деятельности“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации (об уточнении наименования банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств)»
  9. ↑ Законопроект № 294300-5 от 04.12.2009 г. «О внесении изменения в статью 368 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (об уточнении круга лиц, имеющих право выдавать банковские гарантии)»
  10. ↑ Законопроект № 294302-5 от 04.12.2009 г. «О внесении изменения в Закон Российской Федерации „Об организации страхового дела в Российской Федерации“ (об исключении полномочия органа страхового регулирования устанавливать требования к выдаче страховыми организациями банковских гарантий)»
  11. ↑ Подробнее о ситуации, сложившейся вокруг банковских гарантий страховых организаций, см. Прончатов Е. А. Правовые аспекты выдачи банковских гарантий страховыми организациями: грядущие новации // Страховой бизнес, № 3, 2010, с.35-39
  12. ↑ Указ Президента РФ от 18.07.2008 г. № 2022 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»
  13. ↑ П. 3.3.1 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009 года)
  14. ↑ Там же
  15. ↑ ГК РФ Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии. «КонсультантПлюс». Дата обращения 4 марта 2022.
  16. Борисов А. Б. «Большой экономический словарь». — М.: «Книжный мир», 2003. — 895 с.

Литература[править | править код]

  • Александр Турбанов, Александр Тютюнник. Банковское дело. Операции, технологии, управление. — М.: «Альпина Паблишер», 2010. — 688 с. — ISBN 978-5-9614-1082-2.

Финансовые гарантии: новые правила игры

 С февраля 2022 года туристической отрасли пришлось пройти весьма болезненный этап всеобщего перелицензирования, многие компании с трудом получали новые лицензии и еще долгое время происходил процесс замены старых лицензий на новые, возникала путаница в правоприменительной практике, в судах, а потребители-туристы привыкли к существованию новых лицензий и начали различать туроператоров и турагентов только через несколько лет.

В то время законодатели объясняли введение раздельного лицензирования необходимостью усиления контроля за туристическими предприятиями, которое было недостаточно обеспечено лицензионными требованиями к получению лицензии на международную туристическую деятельность, тем более что туристические услуги оказываются не только в сфере международного туризма, но и во внутреннем туризме. Лицензионные требования подробно отразили в постановлении правительства «О лицензировании туроператорской и турагентской деятельности», внесли соответствующие изменения в Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» — основной закон, устанавливающий правила и порядок лицензирования в стране — и в Федеральный закон «Об основах туристской деятельности» — отраслевой нормативный акт. Лицензия турагента и туроператора стала основным разрешительным документом, по которому различают позицию предприятия на туристическом рынке, а соблюдение лицензионных требований — обязательным условием деятельности турфирмы.

Но стройная разрешительная система, видимо, просуществует недолго: законодатели вновь решили изменить правила игры и пошли самым сложным путем — задумали полностью отменить действующую разрешительную систему и создать новую, построенную на иных принципах. Казалось бы, совершенствование существующего порядка лицензирования, дополнение его новыми положениями, усиливающими в необходимой мере нормы закона, представляется наиболее логичным и эффективным путем развития законодательства. Но в жизни действует иная логика. На первый взгляд это напоминает экономический эксперимент в лабораторных условиях, когда предпринимателям раз за разом искусственно создают новые правила поведения и наблюдают, как они будут адаптироваться внутри предложенной модели.

Итак, посмотрим, что нам предложено на этот раз.

Проект поправок к Федеральному закону «Об основах туристской деятельности» №132-ФЗ содержит положения, предусматривающие новый порядок осуществления туроператорской деятельности. Осуществление туроператорской деятельности допускается при наличии у туроператора финансовой гарантии. Указанную финансовую гарантию должны иметь все туроператоры, зарегистрированные на территории РФ.

Сведения о туроператоре, имеющем финансовую гарантию, вносятся в Единый федеральный реестр туроператоров.

Туроператорской деятельностью сможет заниматься только юридическое лицо (сейчас это возможно и для ПБОЮЛ).

Понятие «финансовая гарантия» дано в статье 1 закона: «Финансовая гарантия — документально подтвержденное обязательство третьего лица возместить убытки, которые могут быть причинены вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств туроператора, возникающих на основании договора о реализации туристского продукта».

Первый вопрос, который возникает в этой связи, — какой имеется в виду договор; туроператоры редко вступают в прямые договорные отношения с туристом, практически всегда посредником выступает турагент. В то же время в проекте предусмотрена обязанность турагента указывать в договоре реализации турпродукта конечному потребителю сведения о туроператоре и о финансовой гарантии туроператора.

Кроме того, на турагента возлагается важная обязанность по информированию туриста о потребительских свойствах тура и сведениях о безопасности путешествия. Заключение договора с потребителем и предоставление информации о финансовой гарантии туроператора во многом отвечает интересам турагента, ведь отсутствие таких сведений может повлечь за собой признание договора недействительным, как несоответствующим требованиям закона, соответственно приведет к возврату денег туристу за счет агента.

Что касается правил для работы турагентов, то закон ссылается на некий Порядок оказания услуг турагентами, который определяется Правительством Российской Федерации. Это очень важный подзаконный нормативный акт, который, по-видимому, будет детально регламентировать деятельность турагентов в отношениях с потребителями. Возможно, там же будут указаны квалификационные требования к руководителю и работникам, требования к безопасности деятельности, требования к помещению и иные требования, обязательные для исполнения турагентами.

Никакого разрешительного документа для турагентов в законе не предусмотрено; таким образом, турагентской деятельностью может заниматься любое предприятие или предприниматель, следующий утвержденным правилам. Неясно, какая предполагается ответственность за неисполнение этих правил, на сегодняшний день закон такой ответственности в специальных статьях Административного кодекса не предусматривает.

Туроператору, сведения о котором внесены в реестр, выдается свидетельство о регистрации в Едином федеральном реестре туроператоров. По всей видимости, свидетельство и будет разрешительным документом на право осуществления туроператорской деятельности. В настоящий момент лишиться лицензии на туроператорскую деятельность можно только по решению суда, лицензирующий орган вправе приостановить действие лицензии на срок до полугода, но решение об аннуляции лицензии принимает только суд.

В предложенном варианте порядок несколько иной.

Федеральный орган исполнительной власти в сфере туризма вправе отозвать у туроператора свидетельство в случае ликвидации туроператора, реорганизации туроператора (за исключением преобразования), а также в случае:

«несоответствия руководителя юридического лица, осуществляющего туроператорскую деятельность, предусмотренным настоящим Федеральным законом квалификационным требованиям — со дня, следующего за днем, когда федеральному органу исполнительной власти в сфере туризма стало известно о таком несоответствии;
непредставления туроператором сведений о наличии у него финансовой гарантии на новый срок — со дня, следующего за днем истечения установленного статьей 171 настоящего Федерального закона срока представления сведений о финансовой гарантии на новый срок».

Кстати, квалификационные требования к руководителю следующие: «Руководитель юридического лица, осуществляющего туроператорскую деятельность, должен иметь стаж работы в сфере туризма не менее трех лет, а также высшее или среднее профессиональное образование. Лицо, не имеющее указанного образования, должно получить профессиональную подготовку в области туризма».

Как видно, квалификационные требования снижены по сравнению с существующими (стаж не менее пяти лет). Требования к образованию те же — любое высшее или среднее профессиональное образование либо специальное образование в туризме. Однако нет возможности создать структурное подразделение, осуществляющее туроператорскую деятельность, и принять на работу наемного сотрудника со стажем, который будет руководить этим подразделением; в действующих лицензионных требованиях такая возможность предусмотрена.

Регламентация положений о финансовых гарантиях содержится в новой статье закона. Приведем ее полностью.

Статья 171. Финансовые гарантии

 
В качестве финансовых гарантий применяются банковская гарантия возмещения убытков или страхование гражданской ответственности. Гарантом или страховщиком может быть организация, зарегистрированная на территории Российской Федерации.
Банковская гарантия возмещения убытков, выдаваемая в обеспечение обязательств туроператора, не может быть отозвана
. Договор страхования гражданской ответственности не может быть расторгнут досрочно.
Размер финансовой гарантии составляет:
для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере международного туризма, — 10 млн рублей;
для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего туризма, — 1 млн рублей;
для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего и международного туризма, — 10 млн рублей.
Срок действия финансовой гарантии указывается в документах, содержащих гарантийные обязательства, и не может быть менее одного года. Финансовая гарантия на новый срок должна быть получена туроператором не позднее чем за три месяца до истечения срока действующей финансовой гарантии. Финансовая гарантия на новый срок вступает в силу со дня, следующего за днем истечения срока действия ранее выданной финансовой гарантии.
Сведения о наличии у туроператора финансовой гарантии на новый срок представляются в федеральный орган исполнительной власти в сфере туризма не позднее чем за три месяца до истечения срока действующей финансовой гарантии.
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором своих обязательств турист вправе предъявить требование о возмещении убытков непосредственно к организации, предоставившей финансовую гарантию
. Предъявление такого требования осуществляется в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Федеральным законом.
Требование туриста об уплате денежной суммы по банковской гарантии возмещения убытков представляется организации, выдавшей банковскую гарантию, в письменной форме
. В этом требовании указываются фамилия, имя и отчество туриста, номер банковской гарантии, дата ее выдачи и срок действия, наименование туроператора, в обеспечение обязательств которого выдана банковская гарантия, номер и дата договора о реализации туристского продукта, а также подлежащая уплате денежная сумма. К требованию турист прилагает копию своего паспорта или иного заменяющего паспорт документа, а также согласие туроператора в письменной форме на удовлетворение такого требования с указанием денежной суммы, подлежащей уплате, которая должна быть обеспечена банковской гарантией и соответствовать денежной сумме, указанной в требовании.
При отказе туроператора дать согласие на удовлетворение требования туриста уплата денежной суммы по банковской гарантии осуществляется на основании вступившего в законную силу судебного решения
. В этом случае в требовании наряду со сведениями, предусмотренными частью седьмой настоящей статьи, указываются также номер и дата судебного решения, а подлежащая уплате денежная сумма указывается в размере, определенном этим судебным решением. К требованию прилагается заверенная судом копия судебного решения. Для исполнения своих обязательств по банковской гарантии организация, выдавшая банковскую гарантию, не вправе требовать представления иных документов.
Если в качестве финансовой гарантии применяется страхование гражданской ответственности, в договоре страхования, заключаемом туроператором со страховой организацией, должны предусматриваться:
порядок и сроки уведомления туристом страховой организации о наступлении страхового случая;
порядок и сроки предъявления туристом требования о страховой выплате непосредственно к страховой организации;
основания освобождения страховой организации от страховой выплаты туристу.
Возмещение убытков за счет средств финансовой гарантии осуществляется организацией, предоставившей финансовую гарантию, в соответствии с законодательством Российской Федерации.»

Наибольшее число вопросов традиционно вызывают суммы финансовых гарантий — отсутствие дифференциации пропорционально масштабам и видам деятельности. Действительно, сумма страхового покрытия для крупнейших туроператоров, работающих на авиачартерном рынке, и небольшого регионального туроператора, продающего индивидуальные туры в Крым, следуя этому проекту, будет одинаковой. Стоимость страхования в данном случае может составлять 3-5% от размера страхового покрытия, то есть в международном (въездном и выездном) туризме это составит 300-400 тысяч рублей в год.

Не вызывает сомнений тот факт, что многие туроператоры не смогут получить, или, по крайней мере, быстро получить, необходимую финансовую гарантию. И это произойдет вовсе не вследствие его ненадежности или недобросовестности: просто ни банку, ни страховщику он будет неинтересен как клиент.

Что касается порядка получения туристом денег по финансовой гарантии, то все будет зависеть от условий банковской гарантии или страхования гражданской ответственности. И та и другая услуга предоставляется самостоятельными структурами — банком и страховщиком, действующими на основании собственных правил и регламентов. Весьма вероятно, что правоприменительная практика сложится таким образом, что получить туристу деньги по финансовой гарантии будет весьма затруднительно, в особенности если турист будет из дальнего региона, а туроператор в Москве.

В настоящий момент мы разрабатываем совместные предложения со страховщиками, направленные на минимизацию затрат туроператоров на оформление фингарантий.

Георгий МОХОВ, председатель правовой комиссии Российского союза туриндустрии, генеральный директор юридического агентства «Персона Грата»
www.travelexpert.ru

Задайте ваш вопрос

Понравилась статья? Поделиться с друзьями: